-仇京荣

　　备受社会关注、引起各界广泛争议的许霆恶意取款行为的定性，近期随着广东高级法院终审判决而有了司法结论。但从民商法角度审视，盗窃罪的定性值得质疑。因为，以付款代理方式不同(人与设备之别)作为判断是否构成盗窃罪的标准显然有悖法理和常理。

　　许霆恶意取款行为应定性为合同诈骗罪

　　在有关许霆恶意取款行为定性争议中，有观点以许霆恶意取款行为属交易为由而主张为民事过错非刑事犯罪。笔者同意交易说，但不同意无罪说。

　　何为交易行为，笔者概括为：两个或两个以上的利益相对方根据之间达成一致的规则所进行利益互动。

　　交易行为主要有四个特征：从主体上看，交易必须是两个及以上主体，单个主体的行为不是交易；从目的上看，当事人之间必须以利益互换为目的，不想进行利益交换自然不会去交易；从基础上看，交易主体之间存在着已达成一致的规则，否则当事人之间就无法互动；从方式上看，交易必须有利益互动，如果没有利益互动，即使当事人之间有交易意愿并已形成了一致的交易规则，那么交易也只停留在纸面或口头上，不可能完成。只有互动结束，才意味着交易的完成。交易完成是互动的结果，互动性是交易的本质特征。

　　当然，交易有正当与不正当之分，但不管是否正当，只要是完成的交易，必然是互动的结果。不能因为是正当交易就承认其互动性，为不正当交易就否定其互动性。

　　何为盗窃，按照《现代汉语词典》的解释就是“用不合法的手段秘密地取得”。秘密取得是盗窃行为的本质特征。

　　从法律上讲，交易与盗窃是两种风马牛不相及的行为，无需讲解常人均可辨别。如果硬要将两者区别说得更透彻点，就相对方之间而言，互动不可能有秘密，秘密不可能有互动。互动与秘密相互排斥，不能在同一行为上共存。定性某行为，如果认定交易就等于承认互动，进而就否定秘密、否定盗窃；如果认定盗窃就等于承认秘密，进而就否定互动、否定交易。

　　许霆持有银行卡的事实说明其与银行之间存在着合同关系，许庭使用银行卡在柜员机上取款，是与银行进行取款交易的合同行为。许霆在取钱时很清楚其不具备透支功能的银行卡上只有170余元，他第一次取款时输入1000元取款指令纯属无意，被扣1元后，他多得的999元属于民事上的不当得利；但是，之后他不仅明知该999元不是自己应得财产仍将其据为己有，而且利用柜员机的识别错误，以恶意占有为目的又连续170次故意输入超出其实际存款数额的指令恶意取款，其行为属于由合同交易行为衍生出的刑事犯罪，符合《刑法》第224条第5项规定的“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以其他方法骗取对方当事人财物的”合同诈骗罪的构成要件。

　　交易在一般情况下属于民事行为，但恶意交易达到一定程度也可以衍生出刑事犯罪。

　　许霆案的不当定性将挑战支撑银行电子交易的法律基础

　　在当今信息时代，利用电子设备代理当事人从事商事行为——代理当事人发出要约、做出承诺及履约的情形越来越广泛，这种代理方式延伸了当事人权利的行使，节约、便捷，因而也为银行系统广泛采用。为适应经营方式的变化，法律也逐步承认电子交易的效力。

　　1999年《合同法》首次承认电子代理在合同订立中的效力，突破了传统上只能由自然人或法人代理订约的禁锢；2004年《电子签名法》及一些行政规章将电子代理范围从订约扩展到履约。中国人民银行2005年《电子支付指引》第2条明确“电子支付是指单位、个人(以下简称客户)直接或授权他人通过电子终端发出支付指令，实现货币支付与资金转移的行为”；第44条规定，“因银行自身系统、内部制度或为其服务的第三方服务机构的原因，造成电子支付指令无法按约定时间传递、传递不完整或被篡改，并造成客户损失的，银行应按约定予以赔偿。”该规定实际上是将柜员机的作用等同于柜员的作用。

　　法律规定和交易实践足以证明，自动柜员机是能够代表银行意志、具有人机对话功能的智能化的交易工具(尽管电子设备会出故障，但自然人也会出错误)，不是无交易功能的货币存储柜。许霆案中，法院将柜员机当作金融机构时，实际上并未将柜员机当作金融机构用于交易的设备(尽管一审判决书表述为“自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的工具”，但判决书并未将此表述正确地贯彻下去)，而是当作货币存储柜而成为盗窃对象。人们可以设想，如果许霆不是使用银行卡恶意交易取款，而是毁坏柜员机取款，那么这时将柜员机当作货币存储柜应该是恰当的，将此行为定性为盗窃罪也未尝不可；但根据电子代理理论，将此行为定性为抢劫罪更为准确。

　　总之，将许霆恶意取款行为定性为盗窃罪将挑战作为银行电子交易基础的民商法律体系，将对银行及其他商务领域的电子交易的发展产生负面影响。