李立 律师

　　近日奇虎360推出了“免费杀毒软件”，并声称终生免费，在国内杀毒软件市场激起了波澜。经查，该款产品并未按照《计算机信息系统安全专用产品检测和销售许可证管理办法》的规定办理许可证，有“无证经营”之嫌。360对此的理由是“免费的，就不是销售，所以不需要办证”。“免费”这个词语真的有回避法律责任的奇效吗？

　　目前，几乎绝大多数的电子邮件服务、个人空间服务、在线影音服务以及软件产品都标明了“免费”，这已经给我们造成了“互联网等于免费”的印象。企业似乎觉得免费产品和服务几乎没有太多法律责任可以承担，消费者遇到免费产品和服务给自己造成损失时也觉得没有权利来追偿。这真是一个大大的错觉。

　　从合同的角度来考察，《合同法》从来没有将“免费的合同”排除在外，合同的成立只看双方意思表示一致；从消费者权益保护的角度来考察，《消费者权益保护法》也同样没有对“免费”网开一面。

　　在互联网环境中，“免费”的法律性质其实是有多种的。比如，在软件中就分为“免费试用软件”、“共享软件”、“完全免费软件”、“免费开源软件”等。这其中，除了完全免费软件外，其他类型软件本身就是附带着某种权利或对使用者设置义务的，具体说来，免费试用软件不过是传统商务中“先试后用产品”的网络翻版，共享软件通常是以使用者阅读广告间接取得收入的“间接收费软件”，开源软件则通常要求使用者在改动源码后承担公开修改内容的义务。可以看出，在大多数的互联网“免费”服务或产品中，本身就已经包含了权利义务和法律责任。

　　或许有人会疑惑，商业性质的公司提供免费产品或服务给大众，不收钱也算是经营行为吗？第一，营利不等于盈利，生意亏本了，那还是生意。第二，按照通行的商法理论，判断某个行为是不是经营行为，需要从整体上来观察，包括主体本身的性质及行为目的。简单的举个例子，比如很多的商家或厂家，在推销的前期都会免费提供一些产品或服务，基于这些商家或厂家本身就是以营利为目的而设立的市场主体，所以这些行为仍然属于经营行为。事实上，仅仅从常识来判断，也可推断出这些商业主体的任何“免费”服务或产品最终还是为了营利的整体目标而提供的。至于非商业主体提供的免费产品或服务是不是经营性行为，则要按照行为目的来判断。

　　在目前的互联网上，形形色色的“免费”产品或服务，大多数都是商业营利性的。既然如此，它们又怎么可能置身于国家对于产品和服务的相关法律管辖范围之外呢？《产品责任法》、《消费者权益保护法》、《合同法》等法律都在约束着“互联网免费”产品或服务。

　　当然，互联网企业通常会利用电子格式合同来设置“免责条款”，但这并不是万能保险，因为格式条款依法还是有可能被定为无效的，比如违反法律、行政法规的强制性规定，比如加重对方责任、排除对方主要权利等。

　　笔者在此给那些为公众提供免费产品或服务的互联网企业一个忠告：不要因为“免费”二字，就觉得身无法律约束而放松对免费服务或产品在质量上的把关；更不要因为“免费”二字，就觉得对使用者无任何义务以致对服务内容反复无常而有失诚实信用之法律原则。